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于海明最后两刀仍是正当防卫的学理基础

9月1日,昆山龙哥案以警方认定成立正当防卫撤销案件落下帷幕,公安机关和检察院随后也发布了书面材料,舆论场上瞬间一片欢腾。

作为法律专门研习者,在为昆山警方及检察院点赞的同时,还应引起更深层次思考。从规范角度看,当前我国正当防卫立法根本上有利于保护防卫人合法与正当权益,实践中之所以出现错误处理防卫案件情形,以至于形成正当防卫认定过严,防卫过当认定过宽,正当防卫司法判断逐步偏离公众认同的司法困境,不是立法出了问题,而是司法判断机制出了问题。其中,对防卫紧迫性的解读过于机械、认定防卫性质习惯于立足事后判断等就是司法认定偏差的重要原因。

本案对于激活沉睡已久的正当防卫条款无疑意义重大,但更为重要的是通报中提出的判断防卫紧迫性,不能苛求防卫人在应急反应情况下做出理性判断,更不能以防卫人遭受实际伤害为前提,而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断的标准,能否为最高司法机关所重视,并最终以司法解释形式固定下来,继而指导今后司法活动,我们对此拭目以待。

本文在学理上对防卫紧迫性判断标准进行了研究,希望能为感兴趣的同仁提供一些参考意见。

防卫紧迫性判断标准的刑法教义学诠释
作者:张宝,男,河南科技大学法学院讲师,法学博士。本文系作者主持的中国法学会课题“正当防卫司法判断机制完善研究“之阶段性成果来源:《中州学刊》2018年第5期,原刊责任编辑:邓林。感谢作者供稿和授权!本文注释已略,并与刊发原文略有出入,引用请阅读原刊。
【摘要】
围绕防卫紧迫性判断标准,域外刑法理论长期以来存在“主观标准说”与“客观标准说”之间的对立,我国刑法理论中虽然有客观主观说、区分说等渐次登场,但事后判断标准说仍然牢固占据统治地位并成为指导司法实践的基本准则。然而事后判断标准本身并非完美,相反当前我国正当防卫司法认定偏差日益严重,正当防卫司法裁判日渐脱离公众认同即多源于此。基于此,有必要从判断时间、判断对象、判断立场等多个层面重新检视防卫紧迫性判断标准,只有坚持以行为时全体客观事实为基础的一般人判断,才能真正厘清不法侵害存在与否问题。
防卫紧迫性是正当防卫的生命线,因此正确判断不法侵害是否正在发生或迫在眉睫便成为认定正当防卫的基本前提,但实务中围绕这一问题却时常出现偏差。许多带有防卫性质的案件,如山东聊城于欢案件等,之所以引起社会广泛争议和关注,重要原因之一就在于审理法院在防卫紧迫性判断上出现了偏差,以至于根本上颠覆了案件性质,造成了极其不良的社会影响。基于此,笔者拟对防卫紧迫性的判断标准展开研讨,在对中外刑法理论学说进行梳理、诠释、甄别的基础上,提出浅见,以期对该问题进一步的深入探讨有些许裨益。一、防卫紧迫性的域外判断围绕防卫紧迫性,即不法侵害是否已经存在或正在迫近,域外刑法理论历来存在“主观标准说”与“客观标准说”之间的对立,前者系英美法系国家理论学说,后者系大陆法系国家理论主张。

(一)“主观标准说”见解及评述

1.“主观标准说”见解

在“主观标准说”看来,不法侵害是否已经存在或正在迫近,应当充分考虑反击者的主观意识,即只要防卫行为人有理由相信存在正在进行的不法侵害,即便客观上该不法侵害并不存在,也应当认定具备实施正当防卫的基本前提。如英国刑法理论通说认为,以正当防卫作为辩护事由的被告人应当在其确信的事实基础上接受审判。一般原则是只要是被告人内心确信其正在遭受严重危及生命安全的致命性武力攻击,且使用武力进行反击是出于合理抵制该不法侵害,保护自身生命安全,那么其对于因该武力反击而引起的犯罪指控便取得充足的辩护理由,而不问其内心确信合理与否。 美国虽然在判例和制定法中都把防卫人合理地相信,为避免非法侵害而使用暴力是必需的作为自身防卫合法辩护的基本条件,即在是否存在不法侵害的判断中,加入一般人认识这一客观标准,而不是纯粹依照防卫行为人主观臆测。但总体而言,由于其仍然只着眼于防卫行为人自身判断,因此尽管表述不同,但丝毫未改变其主观判断的基本立场。

2.“主观标准说”评述

在防卫紧迫性判断问题上,英美法系国家之所以普遍采取主观标准,与其一贯的主观主义刑法传统密不可分,但这并不等于“主观标准说”不存在问题。相反由于判断立场错位、判断对象狭隘,“主观标准说”存在明显的缺陷与不足。

第一,“主观标准说”混淆了正当事由与可宥事由之间的标准,不符合英美刑法理论中有关正当防卫的性质界定。例如,在美国刑法理论当中,合法辩护事由在内容上包括正当事由与可宥事由两大类。正当事由是指尽管从表面上看行为是违法的,但在特定情形下,实则有利于社会,因此行为人不仅不应承担刑事责任,反而应受到法律鼓舞。而可宥事由则是指行为人虽然实施了违法行为,但从道德角度看其行为并不值得受到谴责,因此免除其刑事责任。换言之,主张正当事由,就是首先承认行为符合具体犯罪构成,但是否进一步存在违法性则不无疑问;而主张可宥事由,则根本上承认行为违法性的存在,只不过是要避免因违法行为对行为人进行归责而已。因此,根本而言正当事由有利于社会,具有正义性;而可宥事由尽管不对行为人进行归责,但客观上毕竟造成了法益侵害,因此具有非正义性。基于两者间的区别,在发生事实认识错误的情形下,即客观上不存在正在进行的不法侵害,而行为人却真诚或合理地相信其存在,进而实施了防卫行为的场合,事实上并不能排除该行为实际侵害了合法权益,危害社会的客观事实,只不过由于行为人具有道德上的可宽恕性,而不对其进行刑罚处罚罢了。所谓一个合理但失误的行为人在道德上不应受谴责,因此可以免责,但这并不是说其杀死了一个无辜的人或杀死对其并未构成致命性威胁的人的行为就是正当的。但依照主观标准说,该种情形下行为人却可以依照正当防卫作为辩护事由,显然与英美刑法理论中有关正当防卫的性质界定并不相符,混淆了正当化事由与可宥事由之间的界限。

第二,实践中“主观标准说”可能导致不合理的结论。根据美国《模范刑法典》第3.04条第(1)项之规定,行为人只要相信对他人或者向他人使用武力,是为防止他人在当时情况下针对自己使用非法武力所必要时,对他人使用该武力便具有正当性。通过这一句式结构分析,可以读出两种含义:(1)被告人必须相信对事实上是不法武力的反应的必要性;(2)即使没有不法武力,但如果行为人相信有,那么他就可以运用这个特权。但问题在于,如果严格执行这个标准,某些情形下就会得出不合理的结论。例如,某商店曾连续遭遇劫匪抢劫,一天劫匪又试图闯入,店主于是就向天空鸣枪示警,但劫匪又重新聚集后准备再次攻击商店。此时,一名警察赶到现场,为帮助店主解围,他开始靠近商店。但遗憾的是店主却将他视为了劫匪成员,于是在向其它劫匪开枪的同时也向警察开枪。警察被店主的火力压住,他意识到店主已经把他当成劫匪了,但由于嘈杂混乱,他根本无法向店主喊话。那么当时情境下,警察该怎么做呢?如果他不向店主开枪,就可能被店主打伤甚至射杀,但如果他开枪伤了店主,那么能否以正当防卫为据主张开枪行为正当化呢?如果依照前述《模范刑法典》标准,就会得出不幸的结论,即警察的还击行为不能构成正当防卫。原因在于:首先,依照《模范刑法典》标准,由于店主确信开枪是为了保护自己不受非法武力侵害,因此其武力不是不法的,他拥有使用武力的特权。其次,我们也不能说警察相信店主武力是不法的,因为他已经知道店主将其视为了劫匪成员之一。因此如果追随《模范刑法典》逻辑,本案中警察就不可能援用特权使武力防卫行为正当化。但如果事实果真如此,那么对警察则显然有失公正,一方面其为保护店主合法权益而积极依法履行职务;另一方面,当其生命健康遭受严重威胁时,法律给其的选择却是要么屈从于店主武力,要么还击但却又不能援用特权使其防卫行为正当化。如此一来,就等于将该警察在法律的道路上逼上绝境。至此,“主观标准说”弊端暴露无遗。

第三,“主观标准说”过度赋予防卫行为人防卫权利,容易导致法益保护失衡。由于“主观标准说”的基本逻辑是,只要防卫行为人主观上真诚或合理地相信存在正在进行的不法侵害:便可行使防卫权利,因此实质上就等于赋予防卫行为人无限防卫权利,因为防卫紧迫性存否完全取决于其本人的主观认识。但问题是,行为人对于防卫紧迫性的判断完全可能是错误的,而且这种主观上的误认有时可能还是重大过失,对于因此而采取的所谓的反击行为,如果一律认定成立正当防卫,那么对于相对人法益保护而言就会形成一个巨大漏洞,导致法益保护严重失衡。对此,有学者深刻批判到,主观说标准会导致只要防卫行为人是真诚的,那么任何认识就应当被认定为理性的,这种判断方法过于主观化,以至于将行为理性与否的判断完全维系于行为人身上,如此高的主观性无疑会使法律的客观功效出现漏洞并毁于一旦。

(二)“客观标准说”见解及评述

1.“客观标准说”见解

与“主观标准说”相反,“客观标准说”坚持不法侵害是否存在或正在迫近应以客观事实为准,只要客观上不存在正在进行的不法侵害,即便行为人主观上十分确信地认为存在,也根本上欠缺正当防卫的前提条件。典型大陆法系国家基本上都坚持这一立场。例如,德国刑法理论通说认为,判断紧急防卫中不法侵害存在与否应当坚持客观判断。著名刑法学者韦塞尔斯教授认为,《刑法典》第32条(即正当防卫条款——笔者注)意义上的现时侵害是否成立,认定依据在于行为时客观存在的具体情况,而不在于行为人的主观认识与感受,如果客观上并不存在不法侵害,但行为人错误地认为具有紧急防卫情况,那么对所错误认为的侵犯者采取的防卫措施就不是合法而是违法。该种情形下,行为人的行为是否构成可罚性,要根据相关的认识错误规则而定。耶塞克教授也认为,侵害现时性的判断,应当以行为时及事前客观存在的具体情形加以认定。 罗克辛(Roxin)教授更是旗帜鲜明地提出,人们应当根据什么标准来回答危险是否存在呢?一致性的观点是必须事前地,也即立足于这个构成行为之前的基本立场客观地加以判断。 通过以上分析可以发现,对于防卫紧迫性的判断,德国主流学说基本上坚持了“客观标准说”主张。但同时需要提出的是,也有少数观点尽管坚守了客观判断的基本立场,但在某些具体主张上,如防卫紧迫性认定究竟是依照一般人认识标准,还是依照裁判者认识标准,抑或另有其它标准等方面又有不同认识。例如在对客观事前判断标准表达上,沙夫斯泰因教授就提出,真正具有核心决定作用的是行为人交往的具有密切联系的理性观察者的客观判断。伦克纳教授则对危险的判断提出了更大的客观化要求,认为应当根据行为时的全部人类的经验知识进行安排,那些将预测作为当前存在所根据的一切情节都必须在事实上存在。

在日本刑法理论中,由于在违法论上通说坚持客观违法论基本立场,因此对于防卫紧迫性的判断自然也多奉行“客观标准说”。例如高桥则夫教授在论及防卫急迫性判断是否应当考虑反击者主观意思时明确提出,对于不法侵害是否已经存在或迫在眉睫,只能从客观上加以判断,而不应以反击者的主观意识为准,因为侵害的急迫性是正当防卫的前提要件问题,而积极加害意思是防卫意思或防卫行为相对性问题,不应将两者混为一谈。需要指出的是,同德国一样,尽管基本立场上主流观点都坚持客观判断,但在具体细节上日本刑法学者之间也存在一定分歧。如在判断时间上,有学者主张事前判断,也有学者主张事后判断;在判断立场上,有学者主张采取裁判者标准,也有主张采取一般人第三人认识标准。受德国和日本刑法理论影响,我国台湾地区不论刑法理论,还是司法实务对防卫紧迫性判断基本上也都坚持客观判断标准。

2.“客观标准说”评述

宏观上看,在防卫紧迫性判断上,大陆法系之所以普遍选择“客观标准说”,主要源于其刑法基本立场。如前所述,在违法论问题上,客观违法论主张在大陆法系国家刑法理论中牢牢占据通说地位,在其看来,所谓违法性,就是对法规范的违反,因此违法与否原则上不应考虑行为人做出行为时的内心侧面,而是要客观地加以判断。即便作为例外,在有限限度内承认主观违法要素存在,即行为人内心也成为违法性判断对象,但也不是因为反伦理性这一规范的观点,而不过是从有无法益侵害危险这一事实的观点出发。立足这一立场,客观违法性的形式意义就在于,与主观的责任加以区别;而其实质意义则在于提出违法与否的判断对象在于法益侵害行为或危险引起行为这一客观情势。基于此,行为人对违法与否的主观感受,无论其出于真诚,或合理都不能成为违法性的判断标准。正如平野龙一教授指出的那样,问题不在于规范的理论构造,法的存在目的在于法益保护,因此,只有客观上发生了侵害或严重危及法益的事实或危险时,才有运用法律加以干涉的必要,干涉的基本目的在于防止类似行为再次发生,因此,违法性的实质就在于对法益造成侵害或威胁这种客观要素,而非藏置于行为人内部的抽象人格,所以违法与否的判断根据也便只能是判断行为在客观上是否已经实际侵害或严重危及到了法益,而不是行为人的内心。至此,可以清楚发现,在防卫紧迫性判断上,大陆法系刑法理论之所以坚持客观判断标准,事实上与其客观违法论的基本立场密不可分。

微观上看,尽管整体而言“客观标准说”较“主观标准说”更具合理性,但其内部某些论断却也时常遭受质疑。例如沙夫斯泰因教授提出的所谓的“交往圈子”的主张便会过分限制危险的判断。因为当判断主体来自不同群体时,基于各自不同的背景、认识,对于客观上是否存在一种真正的紧急状态便可能得出不同的结论。伦克纳教授提出的危险判断应当同当时全部人类经验知识相联系的做法更不具科学性可言。因为事物总是不断地发展变化,因此在所有的学术争论中,绝对毫无争议的最高认识其实并不存在。

 

二、防卫紧迫性的国内解读

(一)学说主张

我国刑法虽然也明确规定正在进行的不法侵害是正当防卫的基本前提,但对于防卫紧迫性究竟如何判断,理论上却并未真正形成精致的理论建构。就当前理论现状看,主要存在客观主观说、区分说与事后判断说三种主张。客观主观说认为,原则上不法侵害存在与否应以防卫行为人的主观认识为标准,但与纯粹主观说不同,这里的“主观”在内容上是指一般人的正常认识,即只要一般人立足于行为时认为存在防卫紧迫性,那么防卫行为人也认为存在正在进行不法侵害并对其采取防卫措施时就应认定成立正当防卫;反之,如果立足于行为时一般人认为不存在防卫紧迫性,那么即便防卫行为人认为存在正在进行的不法侵害,也不得认定成立正当防卫。换言之,即一般人认识的经验判断是判断防卫行为人主观认识正确与否的标准,进而也是决定正当防卫成立与否的标准。区分说立足正当防卫中风险分担原则,提出当防卫行为人对不法侵害的有无产生错误认识时,应当采取事后判断标准;而当防卫行为人对不法侵害的程度产生错误认识时,则应当采取事前判断标准。事后判断说认为,不法侵害客观上是否存在及其强度大小,只能在审理结果查明后予以判断,防卫行为人主观上对不法侵害事实的错误认识,并不影响其行为给社会造成的损害的价值评价,即该种情形下成立假想防卫。至于防卫行为人是否应因此承担刑事责任,则要依据相关事实错误的原则进行处理。从目前看,尽管客观主观说、区分说渐次登场,并且区分说影响日渐有力,但事后判断说仍然在我国刑法理论中占据主导性地位,并成为指导司法实践的基本准则。

(二)理论评述

客观主观说的问题在于:

第一,从基本立场上看,该说虽然明确提出了主观判断标准,但问题在于,在对行为人主观认识内容认定上,其又提出应以社会一般人认识为标准。为什么行为人主观认识判断,要以社会一般人认识为标准?对此该说并未做出明确回答。而且,进一步追问,一方面认为不法侵害是否存在应以防卫行为人主观认识为标准;另一方面,防卫行为人主观认识的认定又要以社会一般人认识为准据,那么对不法侵害的判断而言,究竟是采行为人标准,还是社会一般人标准呢?对此,客观主观说显然存在认识上的混乱。在笔者看来,所谓客观主观说,只不过是一方面意图追求不法侵害判断的客观化;另一方面又想坚持主观说的基本立场,不得已而在行为人认识与社会一般人认识之间进行概念偷换而已。但如此一来,不仅没有坚守主观说的基本立场,反而引起一系列认识上的混乱,让人无法洞察其真正立场。

第二,该说论者以日本学者藤木英雄、川端博等诸位教授的主张为论据佐证其理论合理性,事实上也是对藤木英雄等教授主张的误读。该论者提出,藤木英雄教授认为在误想防卫场合,尽管实际上不存在正在进行的不法侵害,但只要行为人确信存在,且其确信又有一定程度的合理性,那么即应成立正当防卫。川端博教授基于二元的人的不法论,更是直接提出应从一般人认识出发判断不法侵害。但事实是就不法侵害的判断而言,两位教授秉承的都是纯粹客观说的基本立场,而非如客观主观说论者所说的那样,系带有客观性的主观说,因此其论据也并不充分。

第三,就不法侵害判断而言,事实上只要坚持以社会一般人认识为标准,立足经验式判断,就不可能是主观说的立场。因此,客观主观说论者尽管明确宣示持主观说立场,但究其实质最终坚持的却也不过是客观说的基本主张。

区分说的问题在于:

第一,该论者提出不法侵害事实的认定,本质上就是针对损害结果的发生,根据社会公众普遍的善恶观念在防卫人与被防卫人之间进行公平的风险分配的观点固然值得称道,但其将作出划分的依据,即为什么当防卫人对不法侵害有无产生错误认识时,采事后判断标准;而对不法侵害严重程度产生错误认识时,采事前判断标准,仅仅归结于社会民众普遍善恶观念这一道德情感层面,而未再做更深层次法理分析,不能不说是个极大的遗憾。

第二,当防卫行为人对不法侵害的存否产生错误认识,进而采取所谓防卫措施造成被防卫人权益损害时,之所以采取事后判断标准,在该论者看来,仅仅是因为该种情形下被防卫人实际上没有实施任何非法侵害,而防卫人却给其造成了无辜损失,因此被防卫人必须得到更多保护,由该认识错误而发生的严重后果的风险应当由防卫人承担。但问题在于:首先,就法益衡量而言,正当防卫并不像紧急避险那样严格,即保护法益客观上必须显著大于损害法益,而是只要在防卫的最低限度内,都可以认定具有防卫的相当性,因此,仅以双方法益衡量为基础在防卫人和被防卫人之间分担风险是否科学便存在疑问。其次,根据我国刑法第20条第2款规定,防卫行为只要没有明显超过必要限度,造成重大损害,就是符合正当防卫的限度要求。因此,就客观结果而言,只要其属于必要的最低限度内的损害,便具有正当性。且这种必要的最低限度的范围,应从防卫者所处的具体情境、实际上能够利用的防卫手段、防卫人的能力等方面加以考虑,并在保障防卫权行使不被过度限缩的范围内予以广泛承认。只要针对侵害的防卫手段是在必要的最低限度内,纵使防卫行为引起的结果大于所侵害的法益,也不应否定其相当性。基于此,区分说论者试图立足法益衡量将结果风险加负于防卫行为人,似乎缺乏牢固理论根基。

第三,表面上看,将防卫行为人对侵害事实的错误认识分为对不法侵害有无的错误认识及对不法侵害严重程度的错误认识似乎泾渭分明,但社会现实纷繁复杂,特定情境下有时想要真正对两者进行区分并非容易,更何况两者竞合的情形也完全可能存在,一旦如此,究竟以什么标准在防卫人与被防卫人之间分担风险,区分说论者恐将无所适从,尤其在第三人实施防卫的场合,问题将更为严重。

事后标准说的问题在于:

第一,事后判断说容易导致社会民众无所适从,不利于国民行为的规范引导。我国刑法第20条的规范意义在于向国民宣誓这样一种状态,即当面临不法侵害时,为了保护合法权益免遭非法侵害,任何人都可以果断采取防卫性措施予以反击,作为个人权利,正当防卫是每一个人与生俱来的通过防止不法侵害者对自己或他人的不法侵害的自我主张权。但事后判断标准明显不利于对国民行为的引导,尤其在防卫第三人场合,更容易导致民众在不法侵害面前无所适从。例如,民警甲与乙世仇,一直伺机将其杀害,一日喝醉酒的甲在回家的路上刚好看到下班归来的乙及乙的好友丙,在酒精的作用下,甲决定与乙做个了断,于是掏出随身佩枪瞄准乙。这一幕恰好被乙的好友丙看到,情急之下,捡起脚下的一块石头对准甲猛扔过去,正好砸中甲的太阳穴,致其当场摔倒,后脑勺着地摔成重伤(以下简称“警察杀人案”)。但事后查明,其实甲下班时已将弹夹取下放在办公室,因此枪里根本没有子弹,由于醉酒甲已经忘记这一事实,且杀乙心切,最终才导致用空枪瞄准乙意图射杀。就本案而言,如果依照事后判断标准,由于枪里没有子弹,因此实际上根本不存在正在进行的危及乙生命安全的不法侵害,那么按照其认识逻辑,丙的行为就极可能被认定成立故意伤害罪。如此一来,丙基于拯救某乙生命的愿景,冒险实施了救人行为,结果却还可能因为自己的英雄之举换来牢狱之灾,那么几乎可以预见的事实是,正当防卫的立法必将难以对国民行为形成正确的规范引导,当面临急迫不法侵害时,出手还是不出手将成为摆在善良民众面前的艰难抉择,一旦如此,正当防卫立法的规范指引功能也将彻底丧失殆尽。

第二,事后判断说容易造成正当防卫法理与实践的二元背离。我国理论通说认为正当防卫的成立要件是防卫起因、防卫意图、防卫对象、防卫时间、防卫限度五个基本条件,某一行为是否成立正当防卫,必须考察所有条件是否全部具备,缺少其一便不能认定反击行为阻却违法。而事后判断说仅在审理结果查明后才对防卫紧迫性予以判断,根本不考虑行为当时可能对防卫行为人反击行为的实施产生重要影响的其它客观事实,实践中容易陷入“唯结果论”的逻辑,造成只要事实上不法侵害没有发生,就是不存在不法侵害的错误认识,而这种唯结果论逻辑判断显然与正当防卫整体判断的基本法理相背离。

第三,事后判断说对防卫行为人过于严苛,不利于其权益保护。如前述,事后判断说的基本逻辑是在审理结果查明后由裁判者对防卫紧迫性存否予以最终判断。但这对防卫行为人而言显然过于严苛。因为实践中,但凡需要行使正当防卫权利的场合,往往都存在着激烈的冲突与对抗,对被侵害人而言,有时甚至是面临生死考验,该种情形下,由于过度恐惧、惊愕、兴奋或狼狈而难以细致辨明不法侵害的真实状态,这是真实人性使然。因此不能过分期待防卫行为人实施防卫行为时,能够像法官一样,对不法侵害存在与否或强度如何做出冷静的判断,否则就是强人所难,根本上不利于保护防卫行为人的合法权益。

第四,在行为人对不法侵害事实发生认识错误的场合,事后判断说往往得出不当结论。首先,当侵害人使用虚假大杀伤力的工具实施不法侵害时,事后判断说认为没有成立正当防卫的空间并不科学。在事后判断说的逻辑框架内,对于侵害行为人使用虚假大杀伤力工具实施不法侵害,但被侵害人误以为真,并实施了高强度防卫反击,以至于造成不法侵害人死亡或严重伤害的不成立正当防卫。因为在其看来,由于不法侵害行为人使用的工具性质决定了不可能对法益造成任何实质性侵害,因此该种情形下根本上缺乏防卫紧迫性。但这种理解显然过于狭隘。因为刑法中有关阻却违法事由的规定,涉及的乃是一种违法性的整体评价。换言之,刑法上具有阻却违法效力的事由,并不仅以刑法领域中的规范为限,某一行为是否适法或违法,应立足全体法规范作统一性评价。因此,在处理现实生活中各种涉及阻却违法性案件时,应当以法秩序的统一性这一法理作为基本前提,进行法律解释。据此,就不法侵害判断而言,在侵害行为人使用虚假大杀伤力工具实施不法侵害,如使用仿真手枪进行抢劫等场合,虽然客观上不可能造成法益侵害,但毕竟给社会民众安全感及社会日常生活秩序造成了相当程度的冲击,因此,在法评价规范上难以轻易将其认定成轻微的不法侵害。对此,韦塞尔斯教授深刻指出,对于使用仿真武器抢劫银行或强行勒索而言,其与出于开玩笑的纯粹的假象侵犯不同,后者不以任何法益侵害为目的,因此对它的防卫只能适用假想紧急防卫规则,但对于前者,如果行为人的举止被认真对待,导致引来相应的防卫措施,那么就必须咎由自取。其次,当防卫行为人对不法侵害强度的错误认识不可避免时,事后判断说认为只能成立意外事件也有损实质公正。因为虽然意外事件与正当防卫都属于排除行为犯罪性事由,但在法律实质评价上,两者之间却存在重大差异。正当防卫由于是为了保护合法权益免受非法侵害,因此完全是对社会有益的行为,应当得到全面肯定和积极鼓励;而意外事件虽然在最终结果上不予追究行为人刑事责任,原因却在在对危害结果的发生,行为人主观上并无任何过错,因此不能对其进行主观归责。但就终极评价而言,由于其客观上毕竟还是给社会造成了一定程度的损害,因此规范设定上基本还是持否定态度。不仅如此,由于我国理论通说认为针对意外事件也能实施正当防卫,因此一旦只能认定成立意外事件,那么就会导致更不公正的结果。因为该种情形下,被侵害人其实是被法律逼上了这样一种毫无出路的境地,即要么不防卫任由不法侵害行为人施害;要么防卫,但当面临不法侵害行为人针对其防卫措施再度还击时,便只能选择忍受,因为此时不法侵害人的还击是正当防卫,而针对正当防卫无论如何不允许实施逆防卫,否则一旦造成对方损害便要接受刑罚处罚。

三、“行为时全体客观事实为基础的一般人判断”标准之提倡

如前述,关于防卫紧迫性判断,无论域外“主观标准说”、“客观标准说”,抑或我国客观主观说、区分说以及事后判断标准说都存在一定的缺陷与不足,因此有必要从判断时间、判断对象、判断立场等多个层面重新对其进行检视。惟其如此,才能彻底突破当前我国正当防卫认定过严,防卫过当认定过宽的司法困境,打破正当防卫司法认定严重偏差,正当防卫司法裁判逐步脱离公众认同僵局。概括而言,就是认定不法侵害是否正在进行或迫在眉睫,必须坚持以行为时全体客观事实为基础的一般人判断——即必须假设一个具有正常理智、判断能力的社会一般人,让其设身处地置身于行为时的“情境”之中,看其是否会得出存在防卫紧迫性的肯定性结论,继而整体判断防卫人反击行为是否成立正当防卫。如果具有正常理智及判断能力的社会一般人,在当时情境下认为存在正在进行的不法侵害,那么就应承认存在防卫紧迫性;反之则应否认防卫紧迫性。在该种情境式判断模式中,无论判断时间、判断立场,还是判断对象都根本上不同于事后判断标准,具体而言:

(一)判断时间:事前判断

事后判断标准主要着眼于客观发生了的事态,立足于结果考察,因此属于对已然事实的回溯性思考。该种思考固然能够在自然意义上保证防卫紧迫性判断符合科学因果法则,但问题是科学因果法则本身也不是孤立于客观事实之外,而是需要借助对客观事实的分析。因此,离开行为时业已存在的客观事实及基本社会生活准则来判断不法侵害是否存在或迫在眉睫几乎难以实现,因为人们必须与这种构成行为同时而不是在其之后,才能确定一个行为是否被正当化了或还是没有。基于此,笔者认为,防卫紧迫性判断,在时间上必须坚持事前判断,原因在于:

第一,契合正当防卫制度的法政策目的。法律之所以创设正当防卫制度,根本目的就是赋予被害人或第三人实施防卫的权利,继而保护合法权益免遭非法侵害。因此,在防卫紧迫性的判断上,问题的关键不是侵害行为与防卫行为之间绝对的时间数字问题,而是被侵害者或第三人如何可以有效保护自己或第三人利益问题。一般而言,由于侵害行为越接近完全造成侵害阶段,防卫者就越难防卫,或必须开始承担更大风险,或必须付出额外的惨重代价。因此,如果立足正当防卫制度的法政策目的,防卫紧迫性认定的时点就不易过分滞后,否则就与设立正当防卫制度的基本宗旨背道而驰。事后判断说的时间基准是客观结果发生时,而非行为时,因此其对防卫行为的刑法评价也总是事后评价,加之在判断要素上又几乎不考虑行为时既已存在的可能实际影响防卫行为人行为的其它客观事实,因此最终难免陷入前述“唯结果论”的认识逻辑。事前判断说以行为时为时间基准,充分考虑行为当时特殊的客观环境因素,显然能够克服事后判断说弊端,因此更加契合正当防卫制度的法政策目的。

第二,有助于限缩防卫过当或假想防卫的成立范围,更加充分地保护防卫行为人权利。如前述,由于事后判断说对防卫紧迫性的判断是回溯性向后看的判断,而非以行为时的客观事态为前提,因此根本上容易忽视对防卫紧迫性存在与否具有决定性意义的环境因素,进而在防卫行为造成严重结果的情形下,轻易认定成立假想防卫或防卫过当。但事实上,不法侵害的危险显然并非只是结果上的危险,而更主要是行为时的危险,既然不法侵害的危险判断主要着眼于行为时对法益实害或危险,那么防卫紧迫性判断的时点当然也应当是行为时而非裁判时。基于此,事后判断标准显然过于滞后。而事前判断标准根据行为时及之前存在的一切情状对是否存在正在进行的不法侵害进行预测,认为只要防卫行为没有脱逸社会相当性考察,那么便应认定行为人的反击行为在法律认可的范围之内,就不仅有助于将防卫过当或假想防卫压缩在相对狭小的空间内,而且还不至于对防卫行为人提出过于苛刻的要求,根本上更有利于对防卫行为人合法权益提供保障。

第三,有助于防止对防卫行为割裂评价,实现评价进路的精确化与科学化。以结果为核心与逻辑起点的事后判断标准,几乎必然导致对防卫行为进行割裂评价。原因在于,就防卫行为的逻辑进程而言,防卫行为的实施往往是一个持续的演进过程,面临不法侵害、实施防卫反击、对不法侵害者造成一定程度损害等各个环节共同组成了完整的防卫行为链锁。而客观的损害结果,通常而言只是由防卫行为链条中的部分行为动作造成,如果仅仅立足事后判断,以对不法侵害者造成的实际损害为核心与认识起点,往往会导致对整个防卫行为链条进行不当地抽取和裁剪,倾向于将对不法侵害者实际造成的死伤等侵害结果归责于防卫行为中某部分具体的行为动作。而一旦如此,则不仅会人为地增加正当防卫案件认定的复杂性,而且也可能导致在违法性判断上得出不适结论,进而损及案件的实质公正。

(二)判断立场:社会一般人认识

在防卫紧迫性的判断立场上,主张基于社会一般人认识进行经验式判断是具有重要影响力的见解。如德国刑法学者罗克辛(Roxin)教授提出,必要防卫的标准应当事前地根据一位审慎的第三者观察的结果来确定。日本刑法学者野村稔教授也认为应当根据一般人的观点判断行为是否具有侵害法益的危险。我国也有学者提出应以社会一般人认识来认定防卫紧迫性,如李海东教授明确提出可防卫状态的判断应当以普通第三人的认识为标准,而不是以侵害人的主观判断为基点。笔者认为,防卫紧迫性判断,在认识立场上必须坚持一般人标准,理由在于:

第一,刑法规范的基本属性使然。关于刑法规范的属性尽管存在一元规范论与二元规范论之争,但在笔者看来,由于刑法一经公布便意味着向国民宣告不得实施符合犯罪构成要件的行为,向社会民众树立了行为准则,因此刑法规范当然是行为规范;而一旦有人真的违反行为规范要求,实施刑法分则规定的具体犯罪的实行行为,法官就会对其做出审判,确认其犯罪并宣判相应刑罚的规范,因此刑法规范同时又是裁判规范。但是就两者关系而言,刑法规范首先应当是行为规范,其次才是裁判规范,而对于行为规范而言,由于其是为了保护社会生活上的重要利益而以社会一般人为对象,是对一般国民行为的指引,而非某个别人的行为指引,因此,对行为是否具有侵害法益的危险的判断,就必须以社会通常观念,即社会一般人认识为标准。只要行为符合刑法分则规定的行为构成,且依照社会一般人经验判断,认为存在正在进行的不法侵害,就应当认定防卫行为人的反击行为符合防卫紧迫性要求。否则就会导致刑法规范指引功能的丧失,社会也就会陷入失范状态。

第二,实现积极的一般犯罪预防的要求。刑罚的目的在于实现犯罪预防,基于法的规范分析,要想维护刑法规范的有效性,保护法益不受侵害,巩固或增进国民的规范意识,确保其法信赖感不被动摇,除对违反规范效力的行为进行刑罚处罚,以儆效尤外,还必须积极引导社会一般人的行为举止,防止一般人效仿类似行为,而实现这一目标的关键,就在于要以社会一般人的认识为标准来判断行为是否构成了对刑法规范的严重违反。基于此,当行为人基于动摇规范效力的意思着手实施某种行为时,如果基于一般社会民众的法感认为危险性客观存在,那么应当说对其动用刑罚就已经具备正当性。反之就没有动用刑罚予以禁止的必要。正当防卫在保护合法权益免受非法侵害的同时,从来就具有实现犯罪预防的功效,即通过允许对不法侵害者实施防卫行为且阻却违法性,使一般人不敢轻易实施不法侵害,从而达到防卫社会的目的。既然如此,为了更好地发挥正当防卫犯罪预防的积极功效,对作为其基本前提的防卫紧迫性的认定就必须坚持社会一般人认识标准,进行经验式判断。

第三,依据社会通念和经验知识把握刑法概念,历来是刑法学重要的方法论之一,因此从经验知识出发,坚持一般人认识标准判断不法侵害的现在性,也有着深厚的方法论基础。如前所述,由于刑法规范首先是行为规范,裁判规范从行为规范中产生,法官在裁判的过程中虽然对行为规范会有所提炼,但根本而言仍必须受制于社会民众的规范感觉,基于此,判断不法侵害是否存在或迫在眉睫,显然应当借助于通常的社会观念及经验知识,因为“现代法治归根到底是人性之治、良心之治,而不是机械的规则之治”,所以任何刑事上判断都必须充分考虑常识、常理、常情,这便更加决定了防卫紧迫性的判断标准只能是一般人认识。

(三)判断对象:行为时全体客观事实

关于认定不法侵害是否已经存在或正在迫近的判断对象,笔者认为应当是行为时客观存在的全体事实,而非仅仅是审理时查明的事实。申言之,如果立足行为时全体客观事实考察,能够得出存在正在进行的不法侵害或不法侵害迫在眉睫,那么即应肯认防卫紧迫性存在;反之,则应否认防卫紧迫性。之所以一再强调以行为时全部客观事实,主要原因如前述,但凡可能行使正当防卫权利的场合,都存在着极其复杂且又可能对防卫行为人行为选择产生重大影响的客观环境因素,脱离了这些客观环境因素考察,基本上无法对不法侵害的现在性做出正确的判断。以前述“警察杀人案”为例,如果仅仅立足审理时查明的事实,显然不能认定存在防卫紧迫性,因为彼时警察枪中并无子弹,从科学因果法则上看,确实不存在危及乙生命法益的现实危险,所以丙用石头伤害警察的行为便只能成立假想防卫或意外事件。但如果考虑到行为当时持枪行凶的主体是拥有持枪权的警察,而其手中持有的又是真枪,以及警察与乙世仇等客观事实,那么即便一般人恐怕也无法绝对否认乙的生命法益正面临着急迫危险的事实。因此只要坚持以行为时存在的全部客观事实为判断对象,就本案而言,便只能肯认防卫紧迫性存在,继而认定丙的行为成立正当防卫。

 

四、结论

防卫紧迫性是正当防卫的生命线,如何判断不法侵害是否正在发生或迫在眉睫是认定正当防卫的基本前提。围绕这一问题,中外刑法理论学说林立、争议纷呈。就我国而言,由于事后判断标准说牢牢占据主导性地位并成为指导司法实践的基本准则,因此实务中容易导致以严苛的态度对待防卫紧迫性判断。当前我国正当防卫司法认定偏差严重,正当防卫司法裁判逐步脱离公众认同多源于此。因此有必要从判断时间、判断对象、判断立场等多个层面重新检视我国防卫紧迫性判断标准,只有坚持以行为时全体客观事实为基础的一般人判断,建构防卫紧迫性“情境”判断模式,才能真正厘清不法侵害是否已经存在或正在迫近,继而破解正当防卫认定过严,防卫过当认定过宽难题。

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